对待小产权房不能一刀切 全面封禁失之于偏颇 (2)

　　经全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》(1999年元旦起施行)，删去了原土管法中第四十一条关于城镇非农业户口的居民在集体土地上建房的许可性规定，增加了第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的新规定，还新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。由此可见，法律不支持、不允许城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年元旦。

　　1999年5月6日制定的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号文件)第二条中明确规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2007年12月制定的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号文件)第二条中又重申，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。据此可见，国务院办公厅明文禁止城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年5月6日。

　　二、全面封禁“小产权房”上市流转失之于偏颇

　　不允许城镇户口的居民新建“小产权房”，的确有利于保护耕地，有利于控制农用地转建设用地；但笔者认为，对1999年元旦之前依法、按政策规定审批建造或购置的“小产权房”也予以封禁

　　——不许其向城镇户口的居民转让，对其民间的转让不予以办理房产权证、土地使用权证的过户变更，似乎失之于偏颇。其主要理由是：

　　(一)封禁合法“小产权房”与“法不溯及既往”原则存在抵牾。

　　“法不溯及既往”，这是现代法治的一项重要原则，也是国际通行规则，美国1787年宪法规定“追溯既往的法律不得通过”，法国民法典规定“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，我国《立法法》第八十四条也规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”国内有多位法学家曾撰文阐释：“法不溯及既往”，要求国家应充分保障公民的信赖利益，也就是要求国家不得对已完结的事实重新作出对公民不利的法律评价，这是对国家立法机关、司法机关和行政机关的约束，具有宪法原则的性质；“法不溯及既往”的含义，通俗地说，就是“老的按老规矩办、新的按新规矩办”，不得“秋后算账”，不然，后人必然要对现行法律加以修改，那现行法律还要不要施行呢？“法不溯及既往”包括立法和适用两个层面：立法上不溯及既往，即立法机关一般不得制订具有溯及力的法律规范；适用上不溯及既往，即行政机关和司法机关不得任意将法律规范溯及适用。所以，拿“法不溯及既往”原则来审视目前对“小产权房”的封禁，显然，将1999年元旦之前合法建造、合法购置、合法持有房产权证的“小产权房”视为不合法，被禁止上市流转(不得向城镇户口的居民出让，也不得向住宅落地村以外的农民出让)，构成了对既往合法建造或购置“小产权房”的那一部分公民的合法财产的不利性限制，隐含了对其合法权益的损害(至少是损害了其房产随城镇房价连年上涨本可以获取的增值，也损害了房主依据当时法律导向合法地